Elaboração de Cláusula Arbitral: Recomendações

Elaboração de Cláusula Arbitral
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Está em vias de formalizar um negócio e quer diminuir os riscos jurídicos? Já falamos por aqui como a elaboração de Cláusula Arbitral é importante para isso. Porém, como fazer?
Muitas partes não percebem que o texto de uma cláusula compromissória é importante para o bom funcionamento da arbitragem. Na prática, podem-se observar, no entanto, cenários recorrentes em que cláusulas compromissórias contêm erros de redação e, portanto, estão sujeitas a incidentes desnecessários e debates processuais. Essas cláusulas são chamadas de “cláusulas deficientes”. São definidas por Fouchard, Gaillard, Goldman em International Commercial Arbitration da seguinte forma:
Denota convenções arbitrais e, em particular, cláusulas arbitrais, que contenham vício ou vícios suscetíveis de prejudicar o bom andamento da arbitragem. Os acordos de arbitragem podem ser patológicos por vários motivos. A referência a uma instituição de arbitragem pode ser imprecisa ou totalmente incorreta; o acordo pode parecer permitir a submissão de disputas à arbitragem como opcional; pode conter um mecanismo defeituoso de nomeação de árbitros na medida em que, por exemplo, a autoridade investida do poder de nomeação escolhida se recusa a desempenhar essa função; alternativamente, o próprio acordo pode nomear árbitros que já tenham morrido no momento em que a disputa surgir. O acordo pode estipular que o tribunal deve incluir três árbitros quando a disputa envolver três ou mais partes cujos interesses sejam diferentes; pode impor condições impraticáveis ​​para o procedimento arbitral (como prazos impraticáveis), ou prever que certas questões (como a validade do contrato) não sejam tratadas pelos árbitros, apesar do fato de que tais questões estão intimamente relacionadas com a disputa que os árbitros são chamados a decidir.
A seguir, propomos dez recomendações na redação de cláusulas arbitrais a fim de evitar incidentes processuais que prejudiquem a resolução oportuna e eficiente de uma controvérsia e aumentem os custos da solução de controvérsias por meio de arbitragem.

Recomendação para Elaboração de Cláusula Arbitral

Comece com cláusulas de arbitragem-padrão propostas por instituições de arbitragem

Normalmente, é seguro usar cláusulas de arbitragem padrão propostas pelas principais instituições arbitrais como modelo. Essas cláusulas padrão contêm um texto básico e claro da cláusula compromissória que deve ser adaptado pelas partes às circunstâncias de seu contrato, se necessário.
Por exemplo, a cláusula de arbitragem padrão da ICC diz o seguinte: “Todas as disputas decorrentes de ou em conexão com o presente contrato serão finalmente resolvidas de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeados de acordo com o ditas Regras. ”
Por sua vez, a cláusula de arbitragem padrão do LCIA diz o seguinte: “Qualquer disputa decorrente de ou em conexão com este contrato, incluindo qualquer questão relativa à sua existência, validade ou rescisão, será referida e finalmente resolvida por arbitragem nos termos das Regras do LCIA, quais Regras são consideradas incorporadas por referência a esta cláusula. O número de árbitros será [um / três]. A sede, ou local legal, da arbitragem será [Cidade e / ou País]. O idioma a ser utilizado no procedimento arbitral será [x]. A lei aplicável ao contrato será a lei substantiva de [x]. ”
Finalmente, o SCC propõe a seguinte cláusula padrão básica:
Qualquer disputa, controvérsia ou reclamação decorrente de ou em conexão com este contrato, ou a violação, rescisão ou invalidade do mesmo, será finalmente resolvida por arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem do Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de X.
Adições recomendadas:
O tribunal arbitral será composto por três árbitros / um árbitro único.
A sede da arbitragem será […]. O idioma a ser utilizado no procedimento arbitral será […]. O presente contrato rege-se pelo direito material de […].

Recomendação nº 2: use os termos com precisão

Todos os termos usados ​​na cláusula compromissória são importantes, pois esses termos serão interpretados pelo tribunal arbitral. Ao interpretar as cláusulas arbitrais, os tribunais arbitrais atribuem importância primordial ao texto da própria cláusula. Eles analisarão o que as partes realmente concordaram, não o que elas poderiam ter concordado, mas no final das contas não concordaram. Por exemplo, há uma diferença considerável entre os termos “deve” e “pode”. O primeiro tem um significado obrigatório, o último apenas opcional. A redação deve ser precisa.

Recomendação nº 3 para Elaboração de Cláusula Arbitral: mantê-la simples e não ambígua

As cláusulas de arbitragem mais bem elaboradas são aquelas que são simples, precisas e não ambíguas. Isso significa que todos os termos são claros e evidentes e, portanto, não são facilmente contestados. Por exemplo, a ambiguidade é criada quando a cláusula compromissória estabelece em uma sentença que a disputa deve ser resolvida por um único árbitro, mas em outra sentença especifica que “cada árbitro deve ser independente e imparcial”. O que é ambíguo neste exemplo específico é que é difícil ver se a intenção das partes era ter apenas um árbitro ou um painel de árbitros para decidir sobre uma eventual disputa.

Recomendação nº 4: O Âmbito da Cláusula Arbitral e sua Matéria

O âmbito, ou âmbito de aplicação, da cláusula compromissória refere-se às questões e controvérsias que são objeto da cláusula e, portanto, podem ser resolvidos por meio de arbitragem. Aqui, novamente, o texto usado na cláusula compromissória é importante.
Embora as partes possam concordar na elaboração da cláusula arbitral, elas também são livres para fornecer um escopo deliberadamente amplo da convenção de arbitragem cobrindo não apenas todas as disputas sob um contrato, mas também disputas relacionadas a ele, incluindo, em alguns casos, não contratuais reivindicações. A este respeito, são geralmente utilizados diferentes termos, tais como quaisquer ou todos os litígios “decorrentes do contrato”, “decorrentes do contrato”, “relacionados com o contrato”, “relacionados com o contrato”. No entanto, deve-se ter em mente que eles têm significados fundamentalmente diferentes dependendo do quão restrito o alcance da cláusula compromissória se destina, bem como da lei que rege a convenção de arbitragem.

Recomendação nº 5: Nomeação de um número adequado de árbitros

Em sua cláusula compromissória, as partes são livres para acordar sobre o número de árbitros que comporão um tribunal arbitral; geralmente um ou três membros são especificados. O número de árbitros terá um impacto direto nos custos gerais que as partes terão de pagar pelos honorários dos árbitros. Se um tribunal de três membros for nomeado em um caso onde apenas uma pequena quantia de danos ou contas a receber estão em jogo, os custos relativos aos honorários dos árbitros podem ser desproporcionais, dado o valor em disputa (mesmo, às vezes, excedendo o valor em disputa).
Portanto, do ponto de vista prático, é sensível nomear um árbitro único, em vez de um tribunal de três membros, para um contrato envolvendo somas modestas. Alternativamente, as partes podem chegar a um acordo sobre um valor limite, por exemplo, disputas relativas a valores inferiores a US $ 3 milhões, sob o qual a designação de um árbitro único é necessária. Caso o valor ultrapasse esse limite, um painel de três arbitragens será composto.
Várias instituições arbitrais importantes, como a ICC ou a SCC, implementaram calculadoras de custos que permitem às partes antecipar os custos de arbitragem, incluindo taxas de arbitragem.

Recomendação nº 6: Nomeie a lei aplicável

A lei aplicável, ou aplicável (também chamada de “lei substantiva” ou “lei do contrato”), é outro elemento que as partes não devem esquecer de incluir em seu acordo, se desejarem evitar debates subsequentes após o início de uma arbitragem . A seleção de uma lei apropriada aplicável ao mérito de uma controvérsia quando nenhuma é indicada não é uma tarefa fácil e uma série de considerações será levada em consideração pelo tribunal arbitral, criando insegurança jurídica. As partes devem estar cientes de que as leis e os sistemas jurídicos fornecem regimes jurídicos diferentes para as cláusulas contratuais. Por exemplo, uma cláusula de força maior não é interpretada da mesma forma pela lei francesa e inglesa. Portanto, deve-se tomar cuidado ao selecionar uma lei aplicável apropriada.

Recomendação nº 7: Regras de procedimento selecionadas

As partes são livres de optar pela arbitragem institucional ou pela arbitragem puramente ad hoc. Geralmente, fala-se que é uma má ideia selecionar a arbitragem puramente ad hoc (a menos que as Regras de Arbitragem da UNCITRAL sejam usadas), uma vez que se as partes não conseguirem chegar a um acordo sobre um tribunal quando surge uma disputa, o que ocorre frequentemente, a intervenção do tribunal será necessária para constituir o tribunal arbitral, levando a atrasos e perda de tempo e custos.
Caso seja escolhida a arbitragem institucional, exceto quanto às regras obrigatórias da sede da arbitragem, a arbitragem será conduzida de acordo com as regras da instituição em questão.
Essas regras estabelecem uma série de obrigações que devem ser respeitadas no que diz respeito, por exemplo, a petições por escrito a serem arquivadas, o pagamento de adiantamento sobre as custas, a condução das audiências, o prazo para emitir uma sentença, etc.

Porém, aqui novamente, é fundamental que a cláusula compromissória contenha uma indicação precisa da instituição arbitral. Por exemplo, se as partes desejam recorrer à arbitragem da ICC, a cláusula compromissória deve se referir às “Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional” corretamente.

Recomendação nº 8: Local / Sede da Arbitragem e Tipo / Local da Audiência

A seleção do local da arbitragem (também conhecido como sede da arbitragem) na cláusula compromissória é importante.
O local / sede da arbitragem tem várias consequências jurídicas. Ele determina o local, ou seja, o país onde a sentença arbitral pode enfrentar um processo de anulação iniciado por uma parte vencida e onde os tribunais estaduais podem intervir no processo de arbitragem. Em geral, recomenda-se selecionar uma sede de arbitragem em que haja uma potencial interferência judicial mínima nos procedimentos de arbitragem e que sejam considerados favoráveis ​​à arbitragem.

Recomendação nº 9: Idioma da Arbitragem

Conforme exposto acima, é preferível que as partes incluam o idioma da arbitragem em sua cláusula compromissória, a fim de evitar quaisquer posteriores debates processuais sobre a matéria ou a aplicação de regras inadimplentes constantes da legislação aplicável na sede da arbitragem. As partes são livres para escolher o idioma que quiserem. A seleção do idioma da arbitragem é de particular interesse quando as partes são de nacionalidades diferentes. Por exemplo, não faz muito sentido selecionar o francês como idioma de arbitragem quando a correspondência relevante é redigida em inglês e as partes não falam francês.

Recomendação nº 10: Outras Considerações

As partes têm liberdade contratual para chegar a acordo sobre qualquer característica (legalmente possível) de sua cláusula compromissória. Isso pode incluir ou excluir:
outras considerações sobre os árbitros a serem nomeados: sexo, formação, formação profissional (professor, engenheiro, advogado), nacionalidade, etc .;
um limite para as taxas do árbitro;
a forma como os custos globais da arbitragem serão alocados na sentença final, ou seja, seguindo a regra “os custos seguem o evento”, ou não.

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